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Es frecuente que ante situaciones de crisis, las empresas tengan la tentación de convertir a parte de la plantilla actual o a las nuevas contrataciones en autónomos. De esta manera se pretende eludir las altas cotizaciones sociales del régimen general y a cambio acogerse a las más baratas del régimen especial, máxime si además el autónomo puede acogerse a la tarifa reducida. Pero la realidad es que en muchos casos estamos ante una relación laboral a pesar que queramos darle la apariencia de una relación mercantil.

Para determinar si existe una relación laboral, hasta ahora la normativa fiscal nos indicaba que  debíamos analizar tres aspectos que debían producirse simultáneamente:

– Dependencia. Se produce dependencia entre otras causas cuando existe subordinación jerárquica, sujeción a un horario, cuando los clientes los proporciona la empresa y el autónomo no tiene otros clientes además de los que les proporciona la empresa.

– Ajeneidad. Si el riesgo y el coste de la actividad corre a cargo del empresario y no del autónomo.

– Medios de producción. En este punto debemos analizar si los medios productivos para desarrollar la actividad los tiene la empresa o el supuesto autónomo. En el caso de los profesionales en algunos casos podría suponerse que los medios de producción pertenecen al propio profesional, ya que es su propia capacitación la que habilita para desarrollar su trabajo.

No obstante el nuevo apartado tercero del artículo 27.1 de la LIRPF en vigor desde el 1 de enero de 2015 nos indica que, cuando una persona obtenga rendimientos de una sociedad en la que participe, que deriven de una actividad incluida en la sección segunda de las tarifas del IAE (servicios profesionales), tendrán la consideración de Actividad Económica, cuando dicha persona respecto de esa sociedad deba estar incluido en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA). Por tanto, si yo como persona física desarrollo una actividad profesional incluida en el Título II del IAE y respecto de mi sociedad tengo que incluirme en el RETA, mi relación sería mercantil, pero si puedo cotizar en Régimen General (participación inferior al 25% o al 30% si desarrollo funciones directivas) mi relación sería laboral. El artículo solo menciona el caso de socios cuya actividad sea profesional, por lo tanto, podemos entender que en el resto de casos (actividades no profesionales) estaríamos ante una relación laboral, independientemente del régimen de cotización en Seguridad Social.

Debemos tener en cuenta que  en la inspección de trabajo aplican otro criterio diferente, ya que  analizan estos elementos de forma independiente y la concurrencia de uno o más de ellos indicaría, según ellos, la existencia de un a relación laboral y por tanto conllevaría el cambio de régimen y el consiguiente pago de cuotas, recargos y sanciones.

Un caso típico sería el de las clínicas dentales que contratan dentistas autónomos. Es la clínica la que pone la consulta, el material, los medios de diagnóstico, la secretaria, los clientes,….además es la clínica la que cobra a los clientes y el profesional emitirá una factura a final de mes por la liquidación de la comisión de sus servicios. En este caso no se da ninguna de las característica indicadas,  y por lo tanto tendríamos que calificar esta relación como laboral y no mercantil, tanto desde el punto de vista fiscal, como desde el laboral.

Es importante también indicar que existen numerosas sentencias en este sentido (Tribunal Supremo 7/11/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 27/02/2004, Consulta DGT nº V1493/08), y una vez reconocida la relación laboral de un supuesto autónomo, se abre la puerta a que este pueda demandar a la empresa una indemnización por despido improcedente, en caso de que haya finalizado la relación entre ambos por voluntad de la empresa.